职工下班回家被撞伤是否算工伤

案情详情：原告于秀芬之夫范德富系被告北戴河区第三建筑公司职工。2005年8月16日下午，范德富在下班骑自行车回家途中被阎天峰驾驶的小轿车撞伤，经抢救无效死亡。公安机关认定范德富与阎天峰负事故同等责任。2005年9月23日，原告与阎天峰经法院调解就损害赔偿问题达成协议，原告各项经济损失合计为223623.06元，由阎天峰赔偿111961.53元。2006年1月13日，范德富死亡被秦皇岛市劳动和社会保障局认定为工伤（亡）。原告与被告协商工伤保险待遇未果申请劳动仲裁。2007年7月21日，秦皇岛市北戴河区劳动争议委员会以原告已得到交通事故赔偿、不应得到再次赔偿为由，依据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第（二）规定，裁决驳回原告要求被告给予工伤保险待遇的请求。

   审理过程

   （一）一审判决

　　一审法院经审理认为，原劳动部1996年10月1日起施行的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》）属于部门规章，且为“试行”办法，国务院2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》属于行政法规，效力高于《试行办法》。效力高且为新施行的《工伤保险条例》施行后，自然取代了具有同一内容的效力低且已试行多年的《试行办法》，无须也没有必要再明文废止，《试行办法》已不在具有法律效力。这是我国旧法终止效力情形之一。被告以《试行办法》为抗辩理由不能成立。本案损害发生在《工伤保险条例》施行后，自然应适用《工伤保险条例》。既然《工伤保险条例》没有保留继承《试行办法》所确定的赔偿原则并做出类似规定，不应限制受害人获得双重赔偿。最高人民法院2004年5月1日起施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十二条规定：“劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成人身损害的，有权请求第三人承担赔偿责任。”对于该条法律规定需要从制定的背景、立法意图、相关规定进行符合立法本意理解和适用。从最高法院副院长黄松有关于《司法解释》的讲话精神“--------例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”和最高法院民事审判第一庭《司法解释的理解与适用》中在适用本条时应注意的第4点问题提到：“肯定了受害人对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，未再规定保险机构的代位求偿权”看，立法者原意显然是允许劳动者或在其近亲属同时享有工伤保险和民事侵权赔偿的。在人民大学民商法研究中心主任王利明教授主编《赔偿解释》一书中，作者观点虽不赞成《司法解释》第十二条规定，但认为“《司法解释》起草者--------，允许劳动者及其近亲属同时请求、同时保有这两种赔偿”。在法律规定不明确情况下，与立法起草者的理解保持一致，无疑为正确的理解与适用。《保险法》第六十八条：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条规定显然肯定了受害人获得工伤保险与民事损害双重赔偿。工伤保险与第三人侵权是两个不同的法律关系，应允许原告获得双重赔偿。判决被告发给原告一次性工亡补助金63200元，每月发给原告抚恤金300元。

　　被告不服该判决，以《试行办法》未被明令废止仍具法律效力、原告与肇事人自愿调解等于放弃请求权、法院判决不能依据学理解释、抚恤待遇应属行政管理为理由，提起上诉。

    （二）二审判决

　　二审法院审理后认为，范德富工伤发生在《工伤保险条例》施行后，原告按该条例规定应享受工伤待遇。原告与肇事方达成调解协议，与原告要求工伤待遇系不同法律关系，不影响原告向被告主张工伤待遇。判决驳回上诉，维持原判。

　　案件评析

　　职工上下班途中遭遇车祸死亡属于工伤，从而产生工伤保险与民事赔偿竞合问题，由于对我国相关法律规定不慎明确，职工或其近亲属能否获得双重赔偿，不论理论界还是实务界争论相当激烈。

　　从目前各界、各部门反馈的意见来看，劳动和社会保障主管部门和少数其他部们的同志持反对意见，认为不应当享受双重赔偿，理由是加大了雇主的责任，对用人单位不公平，与建立工伤保险的社会保障制度的初衷不符，同时不利于社保资金的积累和统筹使用。建议将该种情形下的赔偿规定为“互补模式”，即：第三人赔偿能力不足的，可以请求工伤赔偿，如果是工伤赔偿先行赔付的，则工伤保险经办机构享有向第三人的追偿权。

　　另外多数同志认为，目前这个阶段，给予受害人享受双重赔偿的权利，是一个简单易行的方法，不违背社会公平原则，也不违背法律原则。理由是：（1）第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于“公法”（社会）领域的赔偿，二者性质不同，不可代替。（2）第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。（3）人的生命和健康本身是无价的，任何情况下受到伤害，加害人都应当给受害人予以赔偿，目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。比如，最高人民法院关于公民被司法机关错误限制人身自由的国家赔偿问题，就没有限制公民不能同时享受补发工资的待遇。（4）从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择，反而是难以掌握公平。（5）如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者社保经办机构对侵权人的代为求偿或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难以操作。