观点 | 工商、质检、食药...“N合一”改革的法律悖论

观点 | 工商、质检、食药...“N合一”改革的法律悖论                      2015-04-01                                                 周波                                                 [url=]质量与认证[/url]

当下，各地掀起了轰轰烈烈地政府执法体制改革，有的将工商、质检“二合一”，有的将工商、质检、食药部门“三合一”，有的甚至将安监也合并进来成“四合一”。有的是设市的区、县一级合并，上一级不合并；有的是市、州一级合并，上一级不合并。合并后的机构尽管名称各异，但有一个不可逾越的法律问题凸显出来。

　　这个不可逾越的法律问题就是：

　　首先，这类合并都是以市、州、县一级政府以办公室的名义，用“三定方案”的形式实现的。并在“三定方案”中赋予新机构原工商、质检、药监等部门的监管职责。由此，造成新合并的机关没有行政处罚权！理由如下：

　　一、处罚权的来源。《行政处罚法》第十五条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”就是说，处罚权的行使是由法律规定的。例如，《商标法》第六十八条“商标代理机构有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款”。

　　二、处罚权的转移。《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”就是说，国务院或者经授权的省一级政府可以作出“一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的决定，处罚权的转移由国务院或者经授权的省级政府决定。
处罚权转移的例证就是2002年《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，指出：依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，将:

市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；

城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；

城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；

环境保护管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；

工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；

公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权；

省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权。

交由城市管理部门统一行使，并授权省自治区、直辖市人民政府具体实施。

　　根据国务院的授权《四川省人民政府贯彻实施国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定的通知》将八个方面的行政处罚权交由城市管理部门集中行使，即：

【一】市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。

【二】城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。

【三】城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。

【四】市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。

【五】环境保护管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，其范围是对以下违法行为的行政处罚权：社会生活噪声污染和建筑施工噪声污染，建筑施工扬尘污染，向大气排放有毒有害气体和烟尘，饮食服务业油烟污染，在公共场所烧烤食品、散烧原煤、焚烧杂物，在城市建成区内排放生活污水，向城区河道、水面倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物，未采取防燃、防尘措施在人口集中地区存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料，不按规定倾倒、堆放、贮存、清运、处置城市生活垃圾，未按规定随意堆放、倾倒工业固体废物或者随意丢弃、倾倒畜禽饲养、屠宰加工过程中产生的固体废物，施工单位不及时清运、处置建筑施工过程中产生的垃圾以及运输过程中沿途丢弃、遗撒固体废物，拒绝环境噪声现场检查或者在被检查时弄虚作假的行为。

【六】工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无固定经营场所的无照商贩的行政处罚权。

【七】公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占城市道路行为的行政处罚权。

【八】城市人民政府认为需要相对集中并报经省人民政府决定的城市管理领域的其他行政处罚权。

　　由此，城市管理部门完成了取得处罚权的法律程序。其他部门也不再行使已经交出去的处罚权。

　　三、“N合一”机关行使处罚权的困境：

　　由于“N合一”是地方政府的机构调整，虽然也是按照中央的精神要求实施的，但没有国务院将工商、质检、药监部门行使的处罚权交由新设立的“N合一”机关行使的正式“决定”，甚至连省一级政府的“决定”也没有，“N合一”机关的处罚权何来？

　　有人说：既然“三定方案”确定了“N合一”机关的监管职能职责，就可以行使原工商、质检、药监部门的处罚权。

　　这种认识是错误的，错误在于混淆了监管权与处罚权的关系。任何一级省以下政府都可以赋予一个下属行政机关对某个事项的监管权，但却不能违反《行政处罚法》第十六条规定，将处罚权也同时交由其行使。何况“三定方案”是政府办公厅（室）的文件。例如，各地方政府将清理民间借贷、非法集资、融资的监管工作将由各地工商部门牵头清理，但却不能将《银行法》、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的对非法金融活动的处罚权交给工商部门行使。由此，工商部门就形成了有监管职责，无处罚权的情形，工商的处罚也只能是在法定的对“虚假宣传”范围内行使处罚权。或者说：责、权应当相当，但这是理想状态，实际情况往往是责权分离。

　　假如，“N合一”的机关的名称叫“市场监督局”，对商标侵权行为给予行政处罚，就会出现一个法律悖论：
如果用“市场监督局”的名义给予处罚，则不属于《商标法》规定的行使处罚权的机关，不是法定的处罚机关；
如果“市场监督局”保留有工商局的公章，以工商局的名义作出处罚，似乎符合了法律要求，但却与“三定方案”的规定矛盾，地方制定的《三定》方案中以及政府的机构序列中，就根本没有“工商局”这个单位存在。处罚是无效的。

　　有人给出了解决办法：尽快修改法律、法规，赋予“N合一”机关的处罚权。这基本没有可能性。首先，是因为“N合一”的机关名称繁杂，并无统一的机构名称，法律、法规不可能列出一长串名单赋予处罚权；其次，省以上的机构并未合并，修改法律就等于要取消了省以上单设机构的处罚权。

　　还有专家给出另一个解决问题的“药方”，就是由地方立法，将处罚权规定由“N合一”的机关行使。但还是与上位法规定的处罚权行使机关相抵触，“N合一”的执法机关还只能执行地方法规。

　　最近听说长沙市将工商部门的商标监管职能与知识产权部门合并，但这个知识产权监管部门要行使对《商标法》规定的对商标侵权的处罚，就将面临上面的问题了。

　　有一种情况，“N合一”的机构是可以行使处罚权的，如《公司法》对违反登记事项的公司规定“由登记机关责令改正，处以......罚款。”“N合一”机关是公司登记机关，就可以登记机关的名义行使处罚权。但还需要取消《公司登记管理条例》第四条“工商行政管理机关是公司登记机关”及涉及处罚机关名称的用语规定。

　　这也许给了我们一个思路，就是在修改法律、法规时，不再明确具体行使处罚权的机构名称，而是统称为“监督管理机关”，如同《反垄断法》规定的“反垄断执法机关”一样。至于谁是“监督管理机关”由地方政府的“三定方案”去明确。但这样一来又出现一个新的问题：这实际上是将处罚权由谁行使的决定权力，下放给了省以下的市、区、县一级地方政府，中央要作出重大的放权决定，在修改大量涉及处罚的法律、法规的同时，还需要修改《处罚法》。

　　还有人说：由省一级政府可以作出决定，赋予省以下的“N合一”机关行使处罚权。当省一级政府得到国务院的授权后，作出决定，也许这是一条最便当的路。但在当下、在没有国务院授权、没有省一级政府作出决定前，仅凭“三定方案”“N合一”机关是无法取得行使处罚权的。在这段空白期，也只能是好自为之了。

　　政府机构改革、集中行使执法权是大势所趋，但应当法律先行，不能以“改革”的名义、抛弃法制精神而违法。顶层无设计，下面必定各自为政，“乱”就成为新常态。